「공직선거법」에서의 기부행위의 개념은 기부행위의 상대방이 개인에 한정되지 않고, 금액의 많고 적음 등과 관계없이 매우 포괄적으로 정의하고 있다. 기부행위등의 선거범죄로 처벌된 사례 중심으로 기부행위 등의 정의와 성립요건 등에 대해 알아본다.

□ 기부행위의 정의(법 제112조~제116조)
  2009. 7. 23. 대법원 판례에 따르면 ‘기부행위’라 함은 당사자 일방이 상대방에게 금품 기타 재산상 이익을 무상으로 제공하거나 일부 대가관계가 있더라도 급부와 반대급부간의 불균형으로 그 일부에 관하여 무상인 경우 기부행위가 되고, 비록 유상으로 행해지는 경우에도 그것으로 인하여 일반인은 얻기 어려운 재산상 이익을 얻게 되는 경우 기부행위로 본다고 선고하였다.(2009도1880 판결)
「공직선거법」상 ‘기부행위’는 당해 선거구안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위로 정의하고 있다. 여기에서 법문(法文)의 주요 개념에 관한 대법원 판례를 소개한다.
① ‘기부행위의 상대방’은 어떤 행위가 공선법에서 말하는 기부행위라고 인정하기 위하여는 기부행위의 상대방이 공선법의 규정에 정해진 자로 특정되어야 할 뿐만 아니라 그 상대방은 금품이나 재산상 이익 등을 제공받는 구체적이고 직접적인 상대방이어야 하고 추상적이고 잠재적인 수혜자에 불과할 경우에는 해당되지 아니한다.(대법원 2003. 10. 23.선고 2003도3137 판결)
② ‘당해 선거구안에 있는 자’란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 자는 물론이고 선거구 안에 일시적으로 체제하는 자도 포함한다.(대법원 2007. 3. 30.선고 2006도9043 판결)
③ ‘선거구민과 연고가 있는자’란 선거구민과 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다.(대법원 2010. 12. 9.선고 2010도10451 판결)
④ ‘기부행위를 할 수 없는 상대방으로 규정하고 있는 기관·단체·시설’이란 당해 선거구안에 활동의 근거를 두고 있는 다수인의 계속적인 조직이나 시설이면 충분하고, 반드시 민법상의 법인과 같이 형식적·실질적인 요건을 모두 갖춘 단체에 한정된다고 할 수 없다.(대법원 1996. 6. 28.선고 96도1063 판결)

□ 기부행위의 성립요건 관련 판례
① 공선법 제257조에 의해 금지되는 기부행위의 대상은 반드시 재산적 가치가 다대할 필요는 없으며, 나아가 기부행위는 행위자가 기부한 물품을 돌려받을 의사를 일부 가지고 있었다 하더라도 그 물품을 돌려받지 못할 수도 있다는 점을 인식하였다면 그 물품을 교부하는 것만으로도 성립한다.(대법원 2004. 6. 24.선고 2004도1554 판결)
② ‘금전 등 제공의 의사표시로 인한 기부행위의 금지제한 등 위반죄‘는 선거의 공정을 보호법익으로 하는 추상적 위험범인 점에 비추어 그 의사가 외부적, 객관적으로 나타나고 상대방에게 제공될 가능성이 현저한 단계에 이른 경우에 성립한다.(대법원 1989. 12. 22.선고 89도151 판결)
③ 타인이 이미 식사대금을 지급하여 대금지급채무가 없는 상태에서 음식점에 재차 식사대금을 지급한 경우 재산산 이익을 제공한 것으로 볼 수 없으나 재산상 이익 제공의 의사표시에 따른 기부행위에는 해당된다.(대법원 2005. 9. 9.선고 2005도 2014 판결)
④ 피고인이 연합회의 회장으로 취임하여 임원들과 식사를 하면서 그 식사비를 계산함으로써 임원들에게 식사를 무료로 제공한 이상 공선법 제113조 제1항에서 정한 기부행위는 이미 완료되었다고 할 것이고, 피고인이 임원들에게 그 사실을 알리지 않았다거나 임원들이 이를 몰랐다고 하여 달리 볼 것은 아니다.(대법원 2010. 1. 14.선고 2009도11861 판결)